Utgangspunktet for inhabilitet må tas i våre gjeldende lovregler om i hvilke tilfeller en person er inhabil til å være dommer i en sak, eller inhabil til å delta i saksbehandlingen av en forvaltningssak. Både i domstoler og i forvaltningen har vi regler som bestemmer at hvis en selv eller nære slektninger er part i vedkommende sak, eller hvis man har et ansettelsesforhold til en part, eller tidligere representert parten, er man inhabil. Dette er kjente og nærmest selvsagte regler, og uinteressante i den pågående diskusjon. Men videre har vi for dommere etc. bestemmelsen i Domstolslovens § 108 som bestemmer at ''dommer og lagrettemedlem kan heller ikke nogen være, når andre særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet."
Tilsvarende har vi for forvaltningssaker bestemmelsen i Forvaltningslovens § 6, 2. ledd som bestemmer "Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet, blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til." Det er enighet om i juridisk teori at kravet til habilitet er tilsvarende, eller strengere, for dommere etc. etter Domstolsloven enn for forvaltningen etter Forvaltningsloven; dvs. at hvis en dommer ikke er inhabil i det tilsvarende forhold, så vil heller ikke forvaltningstjenestemannen være det. Når jeg derfor skal eksemplifisere hva som er det nærmere innhold av de siterte bestemmelser, kan jeg derfor nøye meg med å vise til to avgjørelser fra Høyesteretts kjæremålsutvalg som begge gjaldt spørsmål om en sorenskriver var inhabil til å pådømme en konkret sak.
Den ene avgjørelsen er publisert i Rettstidende 1963 s.1388 og gjaldt spørsmålet om den daværende sorenskriver på Voss var inhabil til å pådømme en husleiesak, og hvor sorenskriveren opplyste at han og saksøkte leietaker var medlemmer i Voss Rotaryklubb og "derfor treffes der, og har gjort det i alle år til for nær to år siden da han (leietakeren) ble syk. Jeg har også benyttet leietakeren som tannlege. Ellers hører ikke leietakeren til min omgangskrets. I de 10 år jeg har vært på Voss har jeg vært hos ham en gang i et selskap, og jeg besøkte ham en gang etter han kom heim fra sjukehus i fjor, der jeg også hadde ligget en tid. På den andre side nytter jeg saksøkers optikk- og urmakerforretning når det er noe jeg trenger i den bransje. Så vidt jeg husker har jeg vært hos saksøker i hans heim en gang". Og om denne beskrevne situasjon uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg: "Kjæremålsutvalget kan etter de opplysninger som foreligger ikke finne at det foreligger grunnlag for å kjenne sorenskriver Faaberg inhabil som dommer i sakene, og dette må gjelde selv om sorenskriveren har uttalt at han finner det riktig at han viker sete."
Den andre avgjørelsen er referert i Rettstidende 1998 s. 882 og gjaldt spørsmålet om sorenskriveren i Lyngdal var habil til å pådømme en straffesak, og hvor det ble anført at dommeren hadde hatt et så tett forhold til det geografiske område som sakens parter var i at han av den grunn burde anses for å være inhabil. Det ble anført at sorenskriveren var født og oppvokst i Farsund hvor han hadde atskillige kontakter og forbindelser. Han hadde gått på folkeskole og de to første år på realskolen i samme klasse som tiltaltes mor, og sorenskriverens datter hadde vært skolevenninne med tiltaltes bror. Tiltalte bodde i samme nabodistrikt som sorenskriveren, hadde hatt arbeidsoppdrag hos sorenskriverens bekjente og i den forbindelse løpende kontakt med sorenskriveren personlig.
Om denne problemstilling uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg bl.a.: "Så lenge det ikke er tale om slik forbindelse gjennom slekt eller ekteskap som er nevnt i domstolslovens § 106, må det normalt bestå et nokså nært vennskap eller bekjentskap før det kan bli tale om inhabilitet etter domstolslovens § 108... Selv om bedømmelsen i forhold til domstolsloven § 108 må skje ut fra en samlet vurdering av de ulike tilknytningspunkter som er til stede i saken, finner kjæremålsutvalget det klart at sorenskriveren i dette tilfelle ikke er inhabil."
Som disse to avgjørelser viser, skal det mye til for at man pga. sosial kontakt blir inhabil som dommer. Det er klart at sosial omgang og nært personlig samkvem kan føre til inhabilitet, men det skal atskillig til. Og selv om prof. Frihagen i sin bok "Inhabilitet etter forvaltningsloven" påpeker at det dessuten må legges vekt på hvorledes forholdet tar seg ut for utenforstående, uttaler han s. 232 i fortsettelsen at "Likevel kan det selv ikke her antas at vennskapelig, men personlig forholdsvis nøytral kontakt gjennom selskapelighet og forenings- og friluftsliv fører til at en rettslig sett blir inhabil — og det uansett om tilknytningen er både fast og langvarig."
Det må være helt klart at en person som er frimurer, ikke er inhabil til å være dommer i en sak hvor en av sakens parter også er frimurer, og det selv om begge er medlemmer av samme loge, så lenge den personlige kontakt er begrenset til vennskapelig kontakt på logemøter. For oss advokater er de tilbakevendende oppslag i media om inhabilitet intet problem, men jeg tror de vanskeliggjør yrkeshverdagen for mange brødre innen politi, påtalemyndighet, forvaltning og domstoler. Dette fordi oppslagene tvinger disse brødre til å være i forsvarsposisjon. Jeg synes derfor det er ønskelig om Ordenen inntok en mer offensiv holdning, og gjennom media påpeker at de som mener at medlemskap i Frimurerloge fører til inhabilitet, logisk også må mene at man som medlem av Rotary (hvor man som kjent har møte av en times varighet hver uke, og med plikt til å være til stede på minst 60% av møtene), Lions (hvor det er møte en gang pr. mnd. av lengre varighet), idrettsklubber, bridgeklubber, misjonsforeninger, bedehusmiljøer, mindre kirkesamfunn etc., også vil være inhabil til å være dommer i sak hvor en av partene er medlem av samme forening. For i slike mindre foreninger og forsamlinger vil den enkelte naturlig komme i bedre kontakt med andre medlemmer enn i et logemøte. Og til det tilbakevendende mas om hemmelighet i Frimurerordenen er det jo logisk å peke på at utenforstående heller ikke kjenner til hva som foregår på det enkelte møte i den enkelte Rotaryklubb, Lionsforening, bridgeklubb etc, og heller ikke til den enkelte forenings klubblover. Dette i motsetning til Frimurerorden hvor lovene er offentlig tilgjengelige, i likhet med medlemslisten, og hvor vi i motsetning til alle nevnte andre forsamlinger gjennom kap. 2, § 20 har forbud mot at noen frimurerer urettmessig begunstiger er annen frimurer. Og bestemmelsene i kap. 2, § 20 tilkjennegir også at Frimurererordenen som sådan krever av sine medlemmer at ingen broder urettmessig begunstiger en annen broder. Dette i motsetning til alle Rotary-klubber, Lions, idrettslag o.l., hvor det for vedkommende klubb som sådan er fullstendig irrelevant om et medlem urettmessig begunstiger et annet medlem.
I media argumenteres det om at dommere, politi, påtalemyndighet etc. Ikke bør bli frimurere. Av foranstående fremgår at kritikerne i så fall må mene at dommere, påtalemyndighet etc. heller ikke bør være medlemmer av Rotary, Lions etc. fordi det er større grunn til å frykte for at et medlem av Rotary kan være inhabil i en sak vedrørende et klubbmedlem enn en frimurer i sak som vedrører et annet medlem av samme loge. Men det er naturlig at sosialt aktive mennesker er medlemmer av foreninger og lag. Den logiske konsekvens av kritikken vil følgelig være at det til dommere etc. fortrinnsvis ble utnevnt sosiale einstøinger som ikke har noen kontaktflate utover sin familie og arbeidsplass. Men det er ikke slike mennesker vi fortrinnsvis ønsker som dommere, påtalemyndighet etc. i samfunnet. Vi ønsker generelt å ha som dommere etc. mennesker som er sosialt aktive og orientert i sin samtid, og da må også disse uten kritikk kunne delta der den enkelte ønsker i sin samtid.
